• 24 de outubro de 2023
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Por: Marcela Oliveira[1]

Supervisão: Felipe Ansaloni[2]

I – Introdução

Nesse artigo discutir-se-á sobre o Sistema de Registro de Preços, muito usado na Administração Pública, por possuir inúmeras vantagens. Será que esse procedimento pode ser realizado sem uma estimativa de quantitativo? O que diz a Nova Lei de Licitações sobre esse tema? Qual o entendimento da jurisprudência?

II – O Sistema de Registro de Preços e a Estimativa de Quantitativo

A Nova Lei de Licitações trouxe em seu bojo a regulamentação do Sistema de Registro de Preços como procedimento auxiliar das licitações e das contratações públicas (art. 78, IV).

O Sistema de Registro de Preços é considerado um importante instrumento auxiliar no processo de contratação, no qual é muito utilizado pela Administração Pública, em razão das inúmeras vantagens que ofere e de suas características.

Por ter como objetivo o registro formal de preços relativos às contratações futuras, este instrumento proporciona a eliminação prévia de inúmeros entraves do processo de contratação.

Uma das vantagens é que a Administração não fica obrigada a contratar tudo aquilo que licitou, podendo inclusive realizar um novo processo a fim de contratar em melhores condições.

Para o jurista Marçal Justen Filho “O SRP consiste em um contrato normativo, resultante de um procedimento licitatório específico. Estabelece regras vinculantes para a Administração Pública e um particular relativamente a contratações futuras, em condições predeterminadas. Não é gerada obrigação de contratar, mas o Poder Público está vinculado pelos termos do resultado da licitação. Deve respeitar as condições ali previstas e assume uma pluralidade de obrigações.”[3](grifo nosso)

Por não possuir essa obrigatoriedade de contratação, pode a Administração Pública realizar um procedimento de Registro de Preços sem uma estimativa de quantitativo?

Imagine que o gestor de um município com 8.000 habitantes divulgue um edital de pregão, por registro de preços, para futura e eventual contratação de um quantitativo de 10.000 (dez mil) computadores. Ora, nota-se que um município com poucos habitantes, certamente não contará com esse quantitativo de servidores para utilização de todos esses equipamentos, nem haverá atividade administrativa que necessite desse quantitativo, além de que provavelmente não possua disponibilidade orçamentária e financeira para as aquisições, dentro do período de vigência da Ata de Registro de Preços.

Sabe-se que a Nova Lei de Licitações se preocupou com o planejamento e governança das contratações, criando mecanismos para a implantação no âmbito da Administração Pública. Em seu art. 82, I, a norma estipula que no edital de licitação para registro de preços deverá dispor sobre as especificidades da licitação e de seu objeto, inclusive a quantidade máxima de cada item que poderá ser adquirida.

Segundo Ronny Charles Torres: “É necessária seriedade na utilização do SRP, de forma que a Administração planeje adequadamente sua pretensão contratual, com fulcro em sua necessidade material, bem como em seus limites orçamentários. Embora os contingenciamentos e a aprovação orçamentária imponham incertezas em relação à efetiva disponibilidade financeira, é possível ao gestor ter ideia da gama de recursos de que poderá dispor para aquele tipo de contratação. Essa compreensão deriva da necessidade de planejamento das contratações públicas e também do princípio da boa-fé objetiva, que exige lealdade e confiança no ambiente dos contratos.”[4]

O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, no Acórdão referente ao Processo 1095290 recebeu uma denúncia a respeito do assunto:

DENÚNCIA. PREFEITURA MUNICIPAL. PREGÃO PRESENCIAL. SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA, ESTIMATIVA DO QUANTITATIVO E ESPECIFICAÇÃO DOS ITENS LICITADOS. PROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTA. RECOMENDAÇÃO. ARQUIVAMENTO. As licitações processadas mediante o sistema de registro de preços não isentam o gestor de realizar estimativa genérica de quantitativos, além de que devem ser realizadas justificativas e especificações adequadas do objeto e da destinação dos bens e serviços a serem adquiridos, a fim de propiciar a análise da necessidade, viabilidade e conveniência da contratação, permitindo-se, com isso, a fiscalização, pela coletividade, dos atos dos gestores e do emprego dos recursos públicos.

(Processo 1095290 – Denúncia. Relator Cons. Subst. Telmo Passareli. Deliberado em 26/9/2023. Publicado no DOC em 5/10/2023)

Portanto, é de grande importância a realização de estimativa, ainda que genérica, dos quantitativos, tanto para atendimento aos princípios basilares da licitação e contratação pública, quanto para o controle por parte dos órgãos competentes e da população em geral das ações dos gestores e do emprego dos recursos públicos.

IV – Recomendações do TCE/MG ao Gestor:

Recomenda-se ao Gestor que, nas licitações processadas mediante o sistema de registro de preços, realizem a estimativa de quantitativos, além das justificativas e especificações adequadas do objeto e da destinação dos bens e serviços a serem adquiridos.

V – Recomendações da 11E ao Empresário

Recomenda-se ao empresário que fique atento às especificações dos itens dos editas, quando licitados por de registro de preços. É necessária cautela especial na definição dos preços, uma vez que o Poder Público não está obrigado a contratar a totalidade da quantidade licitada.

VI – Comentários do Professor Felipe Ansaloni

O Sistema de Registro de Preços é um procedimento auxiliar das contratações que possui vantagens para o Poder Público e para o empresário. De um lado, a Administração goza de relevante flexibilidade, uma vez não está obrigada a contratar todo o quantitativo licitado. Do outro lado, o empresário pode realizar vendas extras, por meio de adesões de outros órgãos.

VII – Conclusão

. O Sistema de Registro de Preços é um procedimento auxiliar que possui muitas vantagens. A informação da estimativa de quantitativo dos produtos ou serviços que serão adquiridos é essencial, tanto para o atendimento aos princípios basilares da licitação e contratação pública, quanto pela lisura dos atos do gestor público e o controle dos recursos financeiros.

[1] Analista da 11E Licitações.

[2] CEO e Professor da 11E Licitações.

[3] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos: lei 8.666/1993. 17 ed. rev., atual. e ampl. 3ª tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

[4] TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações Públicas Comentadas – 14ª ed., ver., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Juspodivm, 2023

• 16 de outubro de 2023
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Por: Marcela Oliveira[1]

Supervisão: Felipe Ansaloni[2]

I – Introdução

Nesse artigo iremos debater sobre o marco temporal de reajuste dos Contratos Administrativos. A partir de quando podem ser reajustados os valores dos Contratos Administrativos? O edital da licitação deve prever esse marco temporal? O que a Nova Lei de Licitações instrui sobre o assunto? Como a Jurisprudência têm deliberado a respeito do tema?

II – O Marco Temporal de Reajuste dos Contratos Administrativos

A Constituição Federal de 1.988, em seu art. 37, XXI, determinou a obrigatoriedade na Administração Pública, de que as obras, serviços, compras e alienações sejam contratados mediante processo de licitação pública, que assegure a igualdade de condições a todos dos concorrentes, com cláusulas que estabeleçam as obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta. Ou seja, deve ser preservado o equilíbrio econômico-financeiro entre os encargos assumidos tanto pelo contratado, quanto pela Administração contratante.

Para Ronny Charles “O reajuste de preços em sentido estrito pode ser compreendido como o realinhamento do valor contratual, verificado em razão da elevação do custo de produção no curso normal da economia, tendo por base índices ou critérios previamente fixados em edital, visando preservar a contratada do processo inflacionário.”[3]

Extrai-se que o reajuste de preços deve estar previamente fixado no edital, com o intuito de preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Nesse diapasão, o edital pode demarcar qualquer espaço de tempo para este reajuste?

O art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/1993 determinou que o critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela.

Já a Nova Lei de Licitações, em seu art. 25, § 7º aduz que independentemente do prazo de duração do contrato, será obrigatória a previsão no edital de índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado e com a possibilidade de ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos.

Lado outro, o art. 3º, caput e § 1º, da Lei 10.192/2001 (que dispôs sobre medidas complementares ao Plano Real), alterada pela Lei 14.286/2021 (que dispõe sobre o mercado de câmbio brasileiro), assegurou aos contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições da mencionada lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e que a periodicidade anual nos contratos mencionados será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.

O art. 2º do mesmo instrumento legal determina a periodicidade anual da estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos.

A Nova Lei de Licitações também traz o princípio da anualidade, em seu art. 135, nos casos de contratos para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou com predominância de mão de obra, para repactuação para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, mediante demonstração analítica da variação dos custos contratuais, com data vinculada: I – à da apresentação da proposta, para custos decorrentes do mercado; II – ao acordo, à convenção coletiva ou ao dissídio coletivo ao qual a proposta esteja vinculada, para os custos de mão de obra. […] § 3º A repactuação deverá observar o interregno mínimo de 1 (um) ano, contado da data da apresentação da proposta ou da data da última repactuação. § 4º A repactuação poderá ser dividida em tantas parcelas quantas forem necessárias, observado o princípio da anualidade do reajuste de preços da contratação, podendo ser realizada em momentos distintos para discutir a variação de custos que tenham sua anualidade resultante em datas diferenciadas, como os decorrentes de mão de obra e os decorrentes dos insumos necessários à execução dos serviços.

O Tribunal de Contas da União deliberou a respeito do tema por meio do Acórdão 1587/2023 Plenário (Auditoria, Relator Ministro Antonio Anastasia):

Contrato Administrativo. Reajuste. Prazo. Marco temporal. Proposta. Orçamento estimativo. Data. Assinatura.

É irregular reajuste contratual com prazo contado da assinatura do contrato, pois o marco a partir do qual se computa período de tempo para aplicação de índices de reajustamento é: i) a data da apresentação da proposta ou a do orçamento a que a proposta se referir, de acordo com o previsto no edital (art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/1993); ou então ii) a data do orçamento estimado (art. 25, § 7º, da Lei 14.133/2021 – nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos).

(ACÓRDÃO 1587/2023 – PLENÁRIO – Relator: Antonio Anastasia – Processo: 001.127/2023-3 – Tipo de processo: Relatório de Auditoria (RA) – Data da sessão: 02/08/2023 – Número da ata: 31/2023 – Plenário)

Tanto a Administração, quanto os licitantes, devem ter máxima atenção na composição dos custos da proposta ao participar de um processo com a finalidade de estabelecer um contrato a longo prazo com a Administração, inclusive quanto às cláusulas definidoras da matriz de alocação dos riscos. Assim, o licitante precifica o custo dos riscos por ele assumidos na futura contratação, considerando o limite temporal para o reajuste contratual para reestabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

IV – Recomendações do TCU ao Gestor:

Recomenda-se ao Gestor que utilize como marco para computar o período de tempo para aplicação de índices de reajustamento: i) a data da apresentação da proposta ou a do orçamento a que a proposta se referir, de acordo com o previsto no edital (art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/1993); ou então ii) a data do orçamento estimado (art. 25, § 7º, da Lei 14.133/2021 – Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos).

V – Recomendações da 11E ao Empresário

Recomenda-se ao empresário que, ao precificar sua proposta de preços, inclua o custo dos riscos por ele assumidos na futura contratação, considerando o limite temporal para o reajuste contratual para reestabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

VI – Comentários do Professor Felipe Ansaloni

Tanto a Administração, quanto os licitantes, devem ter máxima atenção na composição dos custos da proposta ao realizar ou participar de um processo licitatório com o objetivo de celebrar um contrato de longo prazo com a Administração. É dever inafastável do Poder Público dispor no edital sobre o índice inflacionário que será adotado. Ao mesmo tempo, devem os licitantes precificarem os seus custos, considerando o limite temporal para o reajuste contratual.

VII – Conclusão

É obrigatória a previsão no edital de índice de reajustamento de preço nos contratos administrativos, com data-base vinculada à data do orçamento estimado e com a possibilidade de ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos, segundo a Nova Lei de Licitações.

A jurisprudência do Tribunal de Contas da União reforça o marco de reajuste contratual da data do orçamento estimado, admitindo, também da data da apresentação da proposta ou a do orçamento a que a proposta se referir, de acordo com o previsto no edital.

[1] Analista da 11E Licitações.

[2] CEO e Professor da 11E Licitações.

[3] TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações Públicas Comentadas – 14ª ed., ver., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Juspodivm, 2023. p.604

• 9 de outubro de 2023
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Por: Marcela Oliveira[1]

Supervisão: Felipe Ansaloni[2]

I – Introdução

Uma das inovações na Nova Lei de Licitações foi a criação da função do “agente de contratação”. Nesse artigo, discutir-se-á sobre esse novo ofício no âmbito da Administração Pública.

Os servidores públicos comissionados podem exercer esse encargo? E os servidores públicos efetivos ou empregados públicos integrantes dos quadros permanentes da Administração? Qual a orientação jurisprudencial sobre o assunto?

II – O Agente de Contratação na Nova Lei de Licitações.

O Novo Estatuto de Licitações trouxe conceitos relacionados aos agentes públicos no contexto das licitações e contratações públicas, dentre eles o agente de contratação.

Essa figura, insculpida no artigo 6°, LX da Nova Lei, trata-se da pessoa designada pela autoridade competente para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar as atividades necessárias ao bom andamento do certame.

O artigo 7°, I, da referida norma, estatui que a designação dos agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução dela, sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública.

Todavia, em seu artigo 8°, a nova norma licitatória foi bem específica ao delimitar que o agente de contratação deve ser servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública.

O servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração, ao ser designado para a função de agente de contratação por meio de regulamentação do órgão, que deverá prever a possibilidade de apoio dos órgãos de assessoramento e de controle interno para o desempenho de suas funções, deverá executar as atividades necessárias ao regular andamento do processo licitatório até a homologação.

Embora o agente de contratação possa contar com uma equipe de apoio para assessoramento, ele responderá individualmente pelos atos que praticar, exceto se induzir o induzir a erro, considerando que a equipe não possui poder decisório,.

III – Entendimento Jurisprudencial a Respeito do Agente de Contratação.

Recentemente, o Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, posicionou-se sobre o agente de contratação na Consulta n° 34/2023:

LEGISLAÇÃO. LICITAÇÃO. OCUPAÇÃO. AGENTE PÚBLICO. INDICAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO. CARGO EFETIVO. O art. 7º da Lei nº 14.133/21 estabeleceu preferência pela designação dos servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública para o desempenho das funções essenciais à sua execução, ressalvando a situação do agente de contratação, cuja designação deverá recair necessariamente em servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros da Administração Pública, nos termos do art. 8º da Lei nº 14.133/21. (grifo nosso)

(Acórdão nº 85922/2023-PLENV | Processo TCE-RJ nº 249.203-1/22)

A problemática nessa questão se dá, diante do fato de que muitos órgãos estão encontrando dificuldades frente aos seus quadros, que algumas vezes não contam servidores com a competência e formação para o encargo, conforme determina a Nova Lei de Licitações.

A saída para a questão, com a proximidade da obrigatoriedade da implantação da Nova Lei, seria a promoção de concurso público e/ou a capacitação pertinente aos servidores dos quadros permanentes para a execução da função pelos entes, o quanto antes.

IV – Recomendações do TCE/RJ ao Gestor:

Recomenda-se ao Gestor que, dê preferência pela designação dos servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública para o desempenho das funções essenciais à sua execução das licitações públicas, ressalvando a situação do agente de contratação, cuja designação deverá recair necessariamente em servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros da Administração Pública.

V – Recomendações da 11E ao Empresário

Recomenda-se ao empresário que estude a Nova Lei de Licitações para ter conhecimento tanto das especificidades do processo, quanto dos atores que atuam e conduzem as contratações públicas.

VI – Comentários do Professor Felipe Ansaloni

Existem ainda muitas controvérsias e jurisprudências destoantes em relação à obrigatoriedade (ou não) do agente de contratação ser um servidor efetivo ou empregado do quadro permanente da Administração Pública. Os Tribunais de Contas do Maranhão e do Rio Grande do Norte têm decisões na linha seguida pelo TCE-RJ, entendendo pelo caráter geral do dispositivo da NLLCA. Já os Tribunais de Contas do Espírito Santo, Minas Gerais e dos Municípios do Estado da Bahia têm entendimentos mais flexíveis, por entenderem que se trata de um tema que deve ser disciplinado por cada ente público (norma especial). Portanto, o assunto ainda não está pacificado e deve ser acompanhado atentamente.

VII – Conclusão

Segundo a jurisprudência do TCE-RJ, a função do Agente de Contratação determinada pela Nova Lei de Licitações, deve, necessariamente ser exercida por servidores públicos efetivos ou empregados públicos integrantes dos quadros permanentes da Administração.

Assim, segundo a Corte de Contas Fluminense, embora os servidores comissionados possam, escusadamente, exercer algumas funções no que diz respeito às licitações e contratações públicas, o agente de contratações deve, exclusivamente, ser servidor público efetivo ou empregado público integrante dos quadros permanentes da Administração.

[1] Analista da 11E Licitações.

[2] CEO e Professor da 11E Licitações.

• 2 de outubro de 2023
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Por: Marcela Oliveira[1]

Supervisão: Felipe Ansaloni[2]

I – Introdução

Nesse artigo será discutido sobre a forma de contratação dos Consócios Públicos. A União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, podem contratá-los por meio de Dispensa de Licitação? O que a Nova Lei de Licitações e a Jurisprudência tratam sobre o assunto?

II – A Administração Pode Contratar Consórcios Públicos Sem Licitação?

Os Consórcios Públicos são entidades públicas que podem ser contratadas para a realização de objetivos de interesse comum entre órgãos da Administração Pública.

Por exemplo, dois ou mais Municípios se unem para prestar serviços públicos de forma integrada, para as suas respectivas populações, por meio de um acordo de vontades. Daí, surge o consórcio público que, ao ser criado, passa a integrar a administração indireta dos entes consorciados.

Nesse sentido, caso um ente não associado necessite de determinado serviço abrangido pelo consórcio público, ele pode contratá-lo?

O instrumento de validade das obrigações no âmbito da gestão associada em que haja prestação de serviços públicos é denominado “contrato de programa”. A Lei nº 11.107 de 6 de abril de 2005, que regulamenta sobre as normas gerais de contratação de consórcios públicos, aduz em seu artigo 13 que deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, as obrigações que um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos.

Para que haja a possibilidade de contratação do consórcio com um ente não associado mediante contrato de programa, é necessário que essa previsão esteja estipulada no “contrato de consórcio público, ou de convênio de cooperação” (art. 13 § 5º)

A Lei nº 11.107/2005 também dispõe que, para cumprimento dos objetivos que serão determinados pelos entes que se consorciarem, observados os limites constitucionais, o consórcio público poderá ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação (art. 2º, §1º, III).

Lado outro, a Nova Lei de Licitações permite a dispensa da licitação para celebração de contrato de programa com ente federativo ou com entidade de sua Administração Pública indireta que envolva prestação de serviços públicos de forma associada nos termos autorizados em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação (art. 75, XI da Lei nº 14.133 de 1º de abril de 2021).

O Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso do Sul, no Acórdão – AC 01 – 227/2022, referente ao Processo TC/MS: TC/9800/2018 entendeu ser regular a dispensa de licitação para contratação de Consórcio Público para desenvolvimento de suas atividades institucionais, em prol dos municípios consorciados, devidamente previstas no contrato de consórcio público.

EMENTA – PROCEDIMENTO DE DISPENSA DE LICITAÇÃO CONSÓRCIO INTERMUNICIPAL DE DESENVOLVIMENTO DA REGIÃO SUL DO ESTADO CONISUL ART. 24, XXVI, DA LEI N. 8.666/93 CONTRATO ADMINISTRATIVO TERMO ADITIVO FORMALIZAÇÃO EXECUÇÃO FINANCEIRA REGULARIDADE. É declarada a regularidade do procedimento de Dispensa de Licitação e da formalização e do teor do contrato administrativo e do seu termo aditivo, bem como da execução financeira, cujos documentos e atos atendem às disposições legais aplicáveis à matéria e às normas desta Corte de Contas.

(TCE-MS – INEXIGIBILIDADE / DISPENSA E CONTRATO ADMINISTRATIVO: 98002018 MS 1927902, Relator: OSMAR DOMINGUES JERONYMO, Data de Publicação: Diário Oficial do TCE-MS n. 3189, de 26/07/2022)

Segundo José dos Santos Carvalho Filho, em “Manual de Direito Administrativo”, 30ª edição, Editora Atlas, página 276, não há ofensa ao princípio da competitividade no que se refere a possibilidade de se contratar diretamente o consórcio público, por dispensa de licitação. O Ilustre Doutrinador destaca que “o fundamento dessa hipótese reside no regime de parceria que caracteriza tais ajustes e também no objetivo a que se destinam – a fixação de programas e projetos para o fim de serem prestados serviços públicos. Como não há ofensa ao princípio da competitividade em virtude da natureza de tal contratação, é possível que a pessoa federativa ou da administração indireta ajuste o estabelecimento de programação para concretizar-se a parceria na execução dos referidos serviços.”

Por fim, tanto a Lei nº 11.107/2005, quanto a Nova Lei de Licitações possuem previsão de dispensa de licitação para contratação de consórcio públicos pela Administração.

III – Recomendações do TCE/MS ao Gestor:

Recomenda-se ao Gestor que, desde que estejam devidamente previstas no contrato de consórcio público, e ainda, observadas as formalidades legais e a vantajosidade, contrate Consórcios Públicos para desenvolvimento de suas atividades institucionais, em prol dos municípios consorciados, podendo dispensar a licitação, com fundamento no art. 75, XI da Lei nº 14.133 de 1º de abril de 2021.

IV – Recomendações da 11E ao Empresário

Recomenda-se ao empresário que participe dos processos licitatórios promovidos pelos Consórcios Públicos, por ser uma grande oportunidade de negócios e de atingir vários entes públicos participantes, por meio de um único certame disputado.

V – Comentários do Professor Felipe Ansaloni

As contratações públicas por meio de consórcios públicos são uma excelente solução, especialmente os pequenos municípios e as empresas privadas que desejam ganhar escala em suas vendas. Os consórcios podem ser contratados diretamente pelos entes públicos (art. 75, XI) e devem observar o regime jurídico da Nova Lei de Licitações.

VI – Conclusão

A União, Estados, Distrito Federal ou Municípios podem contratar Consórcios Públicos, dispensando a licitação, para celebração de contrato de programa com ente federativo ou com entidade de sua Administração Pública indireta que envolva prestação de serviços públicos de forma associada nos termos autorizados em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.

• 28 de setembro de 2023
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Por: Marcela Oliveira[1]

Supervisão: Felipe Ansaloni[2]

I – Introdução

Nesse artigo vamos abordar sobre o atraso nas obras públicas. Quando ocorrem atrasos em uma obra, o contratado pode solicitar reequilíbrio econômico-financeiro do contrato para a Administração contratante?

O que a Jurisprudência e a Nova Lei de Licitações abordam sobre o tema?

II – O Atraso na Obra Pode Justificar o Reequilíbrio Econômico- Financeiro do Contrato?

Quando um licitante apresenta uma proposta na licitação, deve assegurar-se de que nela estejam incluídas todas as exigências do projeto e serviços a serem executados. É primordial que o licitante se atente aos orçamentos referenciais dos órgãos responsáveis, para que possam compor seu próprio orçamento, cumprindo todas as etapas previstas, de modo que garanta que possui condições de realizar aquela obra que a Administração Pública almeja.

Não se pode deixar de lado a importância do planejamento pelo Poder Público. A Nova Lei de Licitações trouxe um destaque especial à esta fase, elevando o planejamento ao status de princípio (art. 5º).

O planejamento bem executado é imprescindível para que os licitantes tenham certeza de que conseguem cumprir com os prazos acordados inicialmente e com os custos definidos.

Lado outro, um mal planejamento pode ocasionar prejuízos tanto ao licitante contratado quanto à Administração contratante. Atrasos, baixa qualidade dos serviços, superfatumento, proposta inviável tecnicamente de execução, entre outros problemas.

Alguns licitantes, quando se deparam com alguma dessas situações, solicitam o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Mas será que esse artifício pode ser usado em qualquer situação?

Segundo a Nova Lei de Licitações e Contratos, os contratos administrativos poderão ser alterados, com as devidas justificativas, por acordo entre as partes, para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato. (art. 124, II, “d”).

Assim, a Nova Lei de Licitações é clara, no tocante às possibilidades de reequilíbrio econômico-financeiro.

O Acórdão 1705/2023 Plenário (Tomada de Contas Especial, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer), tratou do assunto:

Contrato Administrativo. Equilíbrio econômico-financeiro. Preço. Atraso. Execução de obras e serviços. Requisito. Reajuste de preços.

É irregular alteração na equação econômico-financeira do contrato somente em razão de atrasos na obra, com redução do desconto oferecido na licitação, pois a preservação do valor monetário do preço ofertado é assegurada pela cláusula de reajuste anual. A alteração do preço do objeto contratado depende da demonstração de alguma das hipóteses que autorizam o reequilíbrio econômico-financeiro do ajuste (art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993).

(ACÓRDÃO 1705/2023 – PLENÁRIO – Relator: MARCOS BEMQUERER – Processo:007.180/2012-8 – Tipo de processo: TOMADA DE CONTAS ESPECIAL (TCE) – Data da sessão: 16/08/2023 – Número da ata: 34/2023 – Plenário)

Pode-se constatar que o pedido de revisão de preços posterior, sem a manutenção do desconto inicialmente ofertado gera um desequilíbrio econômico no contrato em desfavor da Administração e faz com que ela perca a vantagem financeira obtida no certame.

Noutro ponto, o atraso na execução da obra pode ensejar o reajuste anual, conforme cláusula específica do contrato e conforme as hipóteses do artigo 135 da Nova Lei de Licitações.

Assim, os reajustes são devidos em contratos com duração superior a um ano para reestabelecer a remuneração correta em função do processo inflacionário, ao passo que o reequilíbrio só pode ser usado em caso de fatos supervenientes à assinatura do contrato capazes de comprometer o reequilíbrio econômico-financeiro.

III – Recomendações do TCU ao Gestor:

Recomenda-se ao Gestor que, somente realize a alteração do preço do objeto contratado quando fordemonstrada alguma das hipóteses que autorizam o reequilíbrio econômico-financeiro do ajuste equação econômico-financeira do contrato, conforme a Nova Lei de Licitações e Contratos.

IV – Recomendações da 11E ao Empresário

Recomenda-se ao empresário que, atente-se ao orçamento proposto pela Administração, além de observar as cláusulas editalícias para que possa formular sua proposta com mais segurança.

V – Comentários do Professor Felipe Ansaloni

O equilíbrio econômico dos contratos administrativos é fundamental para o sucesso da contratação, tanto para o Poder Público contratante, quanto para a iniciativa privada fornecedora. Por isso, eventuais atrasos em obras somente poderão ensejar a revisão do contrato após robustas análises e justificativas.

VI – Conclusão

O reequilíbrio econômico-financeiro do contrato pode ser solicitado, mediante justificativa, por acordo entre as partes, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato.

Assim, se houver atrasos na obra, com redução do desconto oferecido na licitação, o reequilíbrio econômico-financeiro não pode ser concedido pela Administração contratante, considerando que a preservação do valor monetário do preço ofertado é assegurada pela cláusula de ajuste anual.

[1] Analista da 11E Licitações.

[2] CEO e Professor da 11E Licitações.

• 18 de setembro de 2023
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Por: Marcela Oliveira[1]

Supervisão: Felipe Ansaloni[2]

I – Introdução

Nesse artigo vamos discutir a respeito das licitações e contratações nas Estatais. Essas entidades sujeitam-se à Nova Lei de Licitações?

Nos processos de aquisição de bens e contratação de serviços, as Estatais podem indicar marcas ou modelos específicos? Qual o entendimento jurisprudencial sobre o tema?

II – As Estatais Podem Adquirir Bens ou Contratar Serviços de Marca ou Modelo Específicos?

As licitações e contratações de obras e serviços, compras e alienações de empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades que explorem atividades econômicas, também chamadas de Estatais, são regulamentadas por legislação própria, segundo estabelecido pela Constituição Federal de 1988 (art. 173, § 1º, III da CF/88).

A chamada Lei das Estatais, Lei nº 13.303 de 2016, regulamenta os principais temas relacionadas às estatais brasileiras, que, em última instância, são criadas para administrar recursos estratégicos do país e garantir que a população tenha acesso a serviços públicos relevantes.

Os processos de licitação e contratação das Estatais deve assegurar a seleção da proposta mais vantajosa, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto. (art. 31 Lei 13.303/2016), assim como disciplinado no art. 11 da Nova Lei de Licitações e Contratos.

Algumas vezes, para que as Estatais consigam atingir a seleção da proposta mais vantajosa, necessitam adquirir produtos ou contratar serviços específicos que, embora possam existir diversos no mercado, apenas aquele poderá garantir que se atinja o princípio da eficiência.

Para exemplificar, vamos imaginar que certa entidade detenha a licença de determinado software. Com o avanço tecnológico, é essencial a contratação de serviços de suporte técnico e de atualização de versões desse software. Assim, insurge-se na necessidade de aquisição de certos produtos de marcas específicas, que sejam essenciais para garantir a manutenção da perfeita compatibilidade entre esses produtos e os sistemas operacionais, drivers, sistemas e seus componentes.

Nessa senda, o art. 47 da Lei das Estatais prevê algumas hipóteses permissivas para a indicação de marcas ou modelos, quais sejam:

1. a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto. Nesse caso, é essencial que seja justificado tecnicamente no processo de contratação, somente sendo possível em casos excepcionais, quando ficar comprovado de modo inegável, que apenas aquele produto, daquela marca, atende aos interesses da Entidade;
2. b) quando determinada marca ou modelo comercializado por mais de um fornecedor constituir o único capaz de atender o objeto do contrato. Aqui se deve comprovar a ‘inviabilidade fática ou jurídica de atendimento por outros bens’ e motivar tecnicamente que somente a marca específica é capaz de satisfazer o interesse público;
3. c) quando for necessária, para compreensão do objeto, a identificação de determinada marca ou modelo apto a servir como referência, situação em que será obrigatório o acréscimo da expressão “ou similar ou de melhor qualidade”.

O Tribunal de Contas da União, em seu Acórdão 1685/2023 Plenário (Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler), reforça a possibilidade de indicação de marca, tanto para aquisição de bens, quanto contratação de serviços.

Licitação. Empresa estatal. Edital de licitação. Prestação de serviço. Marca. Indicação. Analogia.

O art. 47, inciso I, alínea b, da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais), segundo o qual a empresa pública e a sociedade de economia mista, na licitação para aquisição de bens, podem indicar marca comercializada por mais de um fornecedor quando esta constituir a única capaz de atender ao objeto do contrato, pode ser aplicado, por analogia, para a contratação de serviços, a exemplo de suporte técnico e de atualização de versões dos produtos de determinada marca.

(ACÓRDÃO 1685/2023 – PLENÁRIO – Relator: BENJAMIN ZYMLER – Processo: 005.013/2023-2 – Tipo de processo: REPRESENTAÇÃO (REPR) – Data da sessão: 16/08/2023 – Número da ata: 34/2023 – Plenário)

Embora a Lei das Estatais preveja hipóteses permissivas de indicação de marca apenas para aquisição de bens, o TCU aplicando a analogia e em observância ao Princípio da Eficiência, entendeu ser aplicável também para a contratação de serviços.

Por fim, é essencial que a Entidade tenha o cuidado de realizar um estudo técnico preliminar, quando for necessária a indicação de marca. Nesse estudo, deve haver a descrição do objeto, com suas características técnicas e as marcas possíveis de atendimento à descrição, além das justificativas pertinentes.

III – Recomendações do TCU às Estatais:

Recomenda-se às Estatais que indiquem marcas ou modelos em licitações para aquisição de bens ou contratação de serviços, se esta for comercializada por mais de um fornecedor e constituir a única capaz de atender ao objeto do contrato.

IV – Recomendações da 11E ao Empresário

Recomenda-se ao empresário que participem dos processos de contratação das Estatais, aumentando seu nicho de mercado e se atentando para as exigências editalíceas, inclusive eventual indicação de marcas ou modelos.

V – Comentários do Professor Felipe Ansaloni

As estatais brasileiras possuem regulamentação própria, qual seja, a Lei 13.303/16. Além disso, as particularidades de cada estatal são disciplinadas por regulamentos próprios, que complementam referida Lei. Por isso, é fundamental que gestores públicos e empresários compreendam essas particularidades quando realizarem ou participarem de certames das estatais.

VI – Conclusão

A Lei das Estatais (Lei nº 13.303/16) regulamenta as contratações de obras e serviços, compras e alienações dessas Entidades. Assim, as Estatais não se submetem à Nova Lei de Licitações, mas seguem dispositivos de lei própria, que, em alguns casos, muito se assemelham à Lei 14.133/21.

Embora a Lei das Estatais disponha sobre hipóteses permissivas de indicação de marcas ou modelos para a aquisição de bens, por analogia essas hipóteses podem ser aplicadas na contratação de serviços, segundo entendimento recente do TCU.

[1] Analista da 11E Licitações.

[2] CEO e Professor da 11E Licitações.

• 11 de setembro de 2023
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Por Marcela Oliveira[1]

Supervisão Felipe Ansaloni[2]

I – Introdução

Os Conselhos Profissionais se sujeitam à aplicação obrigatória da Nova Lei de Licitações.

Todavia, esses órgãos podem realizar convênios com outras entidades, com o intuito de delegar a responsabilidade de contratações para a consecução de seus objetivos?

Qual o entendimento da Nova Lei de Licitações e da Jurisprudência?

II – A Realização de Convênios pelos Conselhos Profissionais

O Tribunal de Contas da União conceitua Convênio como “acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros dos Orçamentos da União visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação, e tenha como partícipes, de um lado, órgão da administração pública federal direta, autarquias, fundações públicas, empresas públicas ou sociedades de economia mista, e, de outro, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos”[3].

Nessa senda, os Conselhos Profissionais, como autarquias especiais que são, podem fazer uso desse mecanismo para realizar projetos, atividades, serviços, aquisição de bens ou eventos de interesses recíprocos, quando os recursos financeiros utilizados forem oriundos dos Orçamentos da União.

Deve-se ter atenção à obrigatoriedade do interesse comum e reciprocidade nos objetivos do conveniado e convenente. Como exemplo, suponha-se que um Conselho Regional de Farmácia deseja realizar um Congresso para especialização da classe de farmacêuticos. Esse órgão pode se conveniar a uma entidade para realizar esse Congresso, desde que o objetivo social seja similar e possuam a mesma finalidade entre eles.

III – As Contratações Realizadas pelos Conveniados

Outrossim, não obstante a obrigatoriedade de realização de licitação pelos Conselhos Profissionais, as entidades conveniadas devem também submeter-se a Lei de Licitações?

Segundo o artigo 186 da Nova Lei de Licitações, em regra, sim. Na ausência de norma específica e quando couber, deverão ser aplicadas as disposições da lei, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração Pública.

A respeito do tema, o Tribunal de Contas da União no TC 021.281/2017-3 proferiu o Acórdão 1774/2021 Plenário (Relator Raimundo Carneiro):

DENÚNCIA. CONHECIMENTO. PRESSUPOSTOS PARA CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO DO PROCESSO. […] DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO INDEVIDA COM UTILIZAÇÃO DE CONVÊNIO FIRMADO COM TERCEIRO. AUSÊNCIA DE NEXO ENTRE OBJETIVOS INSTITUCIONAIS DO CONVENENTE E O OBJETO SUBCONTRATADO. […]

(Acórdão 1774/2021 – Plenário – Relator: Raimundo Carreiro, Processo: 021.281/2017-3 – DENÚNCIA – Data da sessão: 28/07/2021 – Número da ata: 28/2021 – Plenário)

No referido Acórdão foi constatada subcontratação irregular pela entidade conveniada para realizar o objeto, considerando que a subcontratada figurou como intermediária da operacionalização logística utilizando-se de contratações sem licitação.

Pode-se constatar que, deve haver nexo entre as finalidades institucionais e o objeto conveniado, além da observância do contratado possuir inquestionável reputação ética e profissional e não tenha fins lucrativos (art. 75, XV da Nova Lei de Licitações), fatos que pressupõem que a própria entidade conveniada realize o objeto, vedando a subcontratação.

IV – Recomendações do TCU aos Conselhos Profissionais:

Recomenda-se aos Conselhos Profissionais que, ao celebrarem convênios, fiscalizem a execução do objeto, a fim de se garantir que não haja contratação indevida, por intermédio dos conveniados.

V – Recomendações da 11E ao Empresário

Recomenda-se ao empresário que se familiarize com as entidades sem fins lucrativos que podem adquirir seus bens ou contratar seus serviços para, assim, participar dos processos de seleção das contratações realizadas por meio delas para atender aos entes conveniados.

VI – Comentários do Professor Felipe Ansaloni

Os Conselhos Profissionais, como autarquias especiais que são, podem celebrar convênios com entidades parceiras e, desses ajustes, podem surgir contratações que, em última instância, irão atender aos objetivos daquela categoria profissional. Por este motivo, é fundamental que todas as contratações realizadas no âmbito dos convênios ocorram com empresas idôneas e que prestem serviços compatíveis com as atividades desenvolvidas pelo respectivo Conselho.

VII – Conclusão

Os Conselhos Profissionais possuem discricionariedade para realizar convênios para realizar seus objetos, desde que haja interesse mútuo entre as partes conveniadas.

Ademais, os Conselhos devem ficar atentos à execução do objeto, mesmo que estejam sendo executados por parceiros conveniados, resguardando-se os princípios da economicidade e da transparência, entre outros, nas contratações realizadas.

[1] Analista de Licitações da 11E Licitações.

[2] Advogado e CEO da 11E Licitações.

[3] Brasil. Tribunal de Contas da União. Convênios e outros repasses / Tribunal de Contas da União. – 4.ed.

– Brasília : Secretaria-Geral de Controle Externo, 2013. Obtido em: https://portal.tcu.gov.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?fileId=8A8182A24D6E86A4014D72AC819253DD&inline=1

• 4 de setembro de 2023
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I – Introdução

Para que uma contratação pública seja eficiente e eficaz, é fundamental que a fase preparatória do processo licitatório seja adequadamente planejada e realizada. A elaboração da planilha orçamentária é uma das etapas mais relevantes desta fase.

Por isso, o que deve conter a planilha orçamentária, para que haja sucesso na contratação?

Nesse artigo, vamos dissertar a respeito da elaboração da planilha orçamentária pela Administração Pública à luz da Nova Lei de Licitações e da Jurisprudência.

II – A Elaboração da Planilha Orçamentária pela Administração Pública

As planilhas orçamentárias são fundamentais para o controle de custos e a transparência na aplicação dos recursos públicos.

Em regra, a Administração deve proceder à decomposição dos insumos que incidem sobre a execução do objeto a ser contratado, devendo os dados sobre preços e custos unitários serem preenchidas adequadamente.

A Nova Lei de Licitações estabelece que deve fazer parte do projeto básico, o orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados (art. 6º, XXV, “f”).

À vista disso, a planilha orçamentária deve abarcar todos os custos envolvidos da execução da obra ou serviço, englobando materiais, insumos, ferramentas, equipamentos e até os serviços terceirizados. Esses custos devem ser elaborados de forma detalhada, de modo que permita a identificação precisa de cada item e cada custo envolvido para a execução do objeto.

Além disso, é importante que a Administração preveja custos adicionais como, por exemplo, impostos e taxas, além de eventuais imprevistos que poderão ser derivados pela contratação.

Não obstante, para a elaboração da planilha orçamentária, devem ser realizadas pesquisas de preços de mercado. Essa pesquisa deve garantir que os valores lançados na planilha estejam em consonância com a realidade.

III– A Aglutinação de Serviços na Planilha Orçamentária

Outro ponto que merece destaque sobre o tema é a respeito da aglutinação de serviços na planilha orçamentária.

A “aglutinação” no processo licitatório, ocorre quando se reúne mais de um serviço ou produto em um único objeto a ser licitado. Todavia, o gestor deve ter cautela nesse ponto, pois a opção de aglutinação deve ser acompanhada de uma justificativa apropriada que assegure a ampla competitividade do certame.

Segundo o inciso VII do artigo 18 da Nova Lei de Licitações, no planejamento da contratação, deve-se observar os potenciais de economia de escala, o regime de fornecimento de bens, a forma de prestação de serviços ou de execução de obras e serviços de engenharia. Em outras palavras, o gestor deve considerar que, quanto maior a quantidade do bem licitado, menor poderá ser seu custo, até o limite em que a quantidade não importe, pois o preço manter-se-á reduzido.

O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, no Processo 1114705, além de orientar sobre a elaboração do orçamento com todos os custos unitários dos serviços e serem realizados, defendeu a licitação em conjunto de serviços correlatos:

DENÚNCIA. PREFEITURA MUNICIPAL. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. MANUTENÇÃO E MODERNIZAÇÃO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. IRREGULARIDADE EM PLANILHA ORÇAMENTARIA. AUSÊNCIA DE ITENS ESSENCIAIS. AGLUTINAÇÃO DE SERVIÇOS. PROCEDÊNCIA PARCIAL. APLICAÇÃO DE MULTA.

1. A Administração Pública deve elaborar orçamento com todos os custos unitários dos serviços a serem realizados, conforme o disposto no art. 7º, § 2º, II, da Lei n. 8.666/1993 e no art. 6º, XXV, “f”, da Lei n. 14.133/2021.
2. Os serviços licitados em conjunto devem ser correlatos, de acordo com o art. 23, § 1º, da Lei n. 8.666/1993, art. 18, VII, da Lei 14.133/21 e com a súmula n. 114 deste Tribunal.

(Processo 1114705 – Denúncia. Relator conselheiro Durval Ângelo. Deliberado em 4/5/2023. Publicado no DOC em 11/5/2023)

Percebe-se que na elaboração da planilha orçamentária, além de serem observados todos os custos unitários dos serviços a serem realizados, o gestor deve verificar viabilidade e economicidade, quando for definir se a licitação será por itens ou lotes. Ou seja, a divisão do objeto em vários itens/lotes não pode resultar na elevação do custo da contratação de forma global, nem tampouco afetar a integridade do objeto pretendido ou comprometer a perfeita execução dele.

IV – Recomendações do TCE/MG ao Gestor:

Recomenda-se ao gestor que elabore a planilha orçamentária com todos os custos unitários dos serviços que deverão ser realizados na contratação. Ademais, quando houver itens correlatos, que sejam licitados em conjunto, desde que possam ocasionar em um melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e a ampla participação de licitantes.

V – Recomendações da 11E ao Empresário

Recomenda-se ao empresário que se atente a todos os itens da planilha orçamentária para elaborar sua proposta, garantindo que estejam compreendidos todos os custos unitários da contratação.

VI – Comentários do Professor Felipe Ansaloni

A planilha orçamentária é um artefato imprescindível para o planejamento e sucesso de qualquer contratação. Ela deve ser elaborada de maneira minuciosa, atenta e detalhada e de acordo, pois as informações impactam diretamente as ações de fornecedores e servidores públicos.

VIII – Conclusão

Para que a Administração Pública tenha maiores chances de sucesso na contratação, deve elaborar a planilha orçamentária de forma transparente, detalhando todos os custos de maneira clara e objetiva. Assim, irá ajudar o licitante na elaboração da sua proposta, além de facilitar a fiscalização da execução do contrato pela própria Administração.

• 28 de agosto de 2023
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I – Introdução

As licitações públicas são grandes oportunidades para os empresários que desejam expandir os seus negócios. Ao participar das contratações públicas, os empresários têm a oportunidade de vender seus produtos ou serviços para o maior comprador do Brasil. Todavia, para isso, existem condições próprias de pagamentos deste mercado que precisam ser respeitadas.

Nesse artigo vamos discutir a respeito das particularidades das condições de pagamento praticadas pela Administração Pública. Será que pode haver pagamento antecipado de um objeto licitado? O que a Nova Lei de Licitações e a jurisprudência entendem sobre o assunto?

II – Pode Haver Pagamento Antecipado nas Contratações Públicas?

Para participar dos processos licitatórios, os empresários devem ter ciência das regras e condições editalícias, pois ali estará a especificação do objeto que a Administração necessita, bem como as condições de recebimento deste, além das regras a respeito do pagamento.

A Nova Lei de Licitações destacou que todo contratos administrativos deve estabelecer como cláusula necessária: “o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento” (art. 92, V).

Não obstante, o diploma legal destacou que, regrar, não será permitido o pagamento antecipado pela Administração. Vejamos:

Art. 145. Não será permitido pagamento antecipado, parcial ou total, relativo a parcelas contratuais vinculadas ao fornecimento de bens, à execução de obras ou à prestação de serviços.

Todavia, em caráter excepcional, o §1º do art. 145 da Nova Lei admitiu a possibilidade do pagamento antecipado, quando esse propiciar à Administração Pública sensível economia ou representar condição indispensável para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço. As hipóteses deverão ser previamente justificadas no processo licitatório e expressamente previstas no edital de licitação ou instrumento formal de contratação direta.

Dessa forma, nota-se que, para que a Administração possa realizar o pagamento antecipado, há de se avaliar a vantajosidade da contratação, levando-se em consideração aspectos econômicos ou as condições indispensável para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço.

Ainda, a Administração poderá exigir a prestação de garantia adicional como condição para o pagamento antecipado, e, caso o objeto não seja executado no prazo contratual, o valor antecipado deverá ser devolvido.

A respeito do tema, o Tribunal de Contas da União recentemente proferiu o Acórdão 3328/2023 Segunda Câmara (Tomada de Contas Especial, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer), que se segue:

Responsabilidade. Contrato administrativo. Liquidação da despesa. Pagamento antecipado. Erro grosseiro. Irregularidade grave.

A antecipação de pagamentos, em descompasso com a execução do objeto, sem previsão no edital e sem as devidas garantias ao resguardo do interesse da Administração Pública, constitui irregularidade grave, suficiente para julgar irregulares as contas e ensejar, por configurar erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 – Lindb), aplicação de sanção aos responsáveis.

(Acórdão 3328/2023 – Segunda Câmara – Relator: Marcos Bemquerer – Processo: 041.899/2018-0 – Tomada de Contas Especial (TCE) – Data da sessão: 09/05/2023 – Número da ata: 13/2023 – Segunda Câmara)

De acordo com o entendimento jurisprudencial, nota-se que o gestor deve avaliar com cautela se, no caso concreto, a realização do pagamento antecipado é uma decisão vantajosa para a Administração. Nessa análise, o gestor deve justificar se a antecipação está em consonância com a execução do objeto, com a devida previsão editalícia, e ainda de acordo com o interesse público.

III – Recomendações do TCU ao Gestor:

Recomenda-se ao gestor que se abstenha de antecipar pagamentos, que estejam em descompasso com a execução do objeto, sem previsão no edital e sem as devidas garantias ao resguardo do interesse da Administração Pública, posto que, tal conduta constitui irregularidade grave, suficiente para julgar irregulares as contas e ensejar a aplicação de sanções aos responsáveis, por configurar erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 – Lindb), aplicação de sanção aos responsáveis.

IV – Recomendações da 11E ao Empresário

Recomenda-se ao empresário que, ao participar de um processo licitatório, observe no edital todas as cláusulas e condições, principalmente no tocante à forma, condições e prazo de pagamento, para que consiga executar o contrato de forma satisfatória. É importante saber que regra geral, a Administração não realiza a antecipação de pagamentos.

V – Comentários do Professor Felipe Ansaloni

O mercado público possui especificidades em relação às formas de pagamento em relação à iniciativa privada. Entre as particularidades está a vedação, regra geral, à antecipação de pagamento, muito conhecida como “sinal”, no ambiente corporativo. Essa característica precisa ser avaliada tanto pelos órgãos contratantes como pelas empresas, para que não haja erros, infrações ou surpresas quanto à atuação neste mercado.

VI – Conclusão

Concluindo, em regra, o pagamento antecipado no mercado público não é possível, devendo estes serem realizados após a entrega e o aceite definitivo do bem ou execução do serviço.

Excepcionalmente, a Administração Pública poderá realizar pagamento antecipado, o chamado “sinal”, caso este propicie sensível economia de recursos para a Administração ou se ele representar condição indispensável para obtenção do bem ou para a prestação do serviço, devendo haver previsão expressa no edital.

• 14 de agosto de 2023
• Posted by: fcbrant
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I – Introdução

Quando um edital de licitação apresenta vícios de legalidade, irregularidades e inconsistências, poderá ser impugnado por qualquer cidadão ou licitante.

Nesse artigo vamos debater sobre o recebimento e análise das impugnações recebidas intempestivamente pelo Pregoeiro ou Agente de Contratação.

Isto é possível? Não é possível? É uma faculdade ou obrigação? O que recomenda o TCU a respeito deste tema? O que o empresário deve saber sobre este assunto?

São os pontos que iremos tratar no artigo desta semana.

II – O Recebimento da Impugnação Intempestiva pelo Pregoeiro

O edital é o documento por meio do qual a Administração formaliza as condições e exigências para a aquisição de um produto ou contratação de serviços em uma licitação.

Nesta peça devem estar consignadas todas as informações importantes para realização do processo licitatório, quais sejam, o objeto da licitação, as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização, e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento.

Todavia, pode haver no instrumento convocatório alguma omissão ou cláusula que contraria a legislação. Nesses casos, ele poderá ser impugnado, objetivando a correção dos vícios apresentados, que podem estar restringindo a competitividade.

A Nova Lei de Licitações regulamenta a impugnação ao edital nos seguintes termos:

Art. 164. Qualquer pessoa é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei ou para solicitar esclarecimento sobre os seus termos, devendo protocolar o pedido até 3 (três) dias úteis antes da data de abertura do certame.

Segundo a Nova Lei de Licitações, o pedido deve ser protocolado em até 3 (três) dias úteis antes da abertura do certame. E se a Impugnação for protocolizada fora desse prazo legal (intempestivamente)? O Pregoeiro ou o Agente de Contratação que conduz o certame, é obrigado a receber?

Com base na legislação, o Pregoeiro ou Agente de Contratação não é obrigado a receber impugnações intempestivas. Entretanto, em razão do princípio da autotutela a Administração tem o dever zelar pela manutenção da legalidade dos seus atos.

Assim, incumbe ao Pregoeiro, ao Agente de Contratação ou à Comissão de Contratação analisar a impugnação mesmo que intempestiva, para fins de resguardar o interesse público.

Vejamos a Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal, que ilustra o princípio da autotutela:

“A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União recentemente proferiu o Acórdão 1414/2023 Plenário (Representação, Relator Ministro Jorge Oliveira), que discorre sobre o tema:

Licitação. Edital de licitação. Impugnação. Competitividade. Restrição. Comissão de licitação. Pregoeiro. Revisão de ofício. Princípio da autotutela.

É dever do responsável por conduzir licitação no âmbito da Administração, a partir de impugnação ao edital apontando a existência de cláusulas restritivas à competitividade do certame, realizar a revisão criteriosa dessas cláusulas, ainda que a impugnação não seja conhecida, sob pena de violação do princípio da autotutela.

(Acórdão 1414/2023 – Plenário, Representação, Relator Ministro Jorge Oliveira, Processo: 008.536/2023-6, Data da sessão: 12/07/2023, Número da Ata: 28/2023)

No caso concreto analisado pela Corte de Contas Federal, o Pregoeiro não recebeu a impugnação que versava sobre a ausência de publicidade de anexos do edital, sob a alegação de que a peça era intempestiva. Ao apurar o caso, o relator identificou que a impugnação não havia sido intempestiva, entretanto asseverou: “Além disso, ainda que fosse intempestiva, verificada a ausência de publicação, em razão do princípio da autotutela, deveriam os responsáveis procederem à correção dos vícios identificados”.

Assim, nota-se que o gestor no dia a dia da Administração Pública, deve observar a legislação, ponderando os princípios constitucionais, devendo examinar cada caso concreto, buscando a solução que melhor resguarde o interesse público.

IV – Recomendações do TCU ao Gestor:

Recomenda-se ao gestor que, ao receber uma impugnação ao edital, realize a revisão criteriosa dessas cláusulas, ainda que a impugnação não seja conhecida, sob pena de violação do princípio da autotutela.

V – Recomendações da 11E ao Empresário

Recomenda-se ao empresário que, se observada alguma cláusula que esteja em desacordo com a legislação, ou restringindo a competitividade ou ainda direcionando a contratação, realize a impugnação ao edital, mesmo que o prazo esteja intempestivo.

VI – Recomendações do Professor Felipe Ansaloni

A impugnação é um importante instrumento de controle de legalidade dos processos licitatórios. O Pregoeiro e o Agente de Contratação devem estar atentos e nunca subestimarem as considerações apresentadas em uma peça, ainda que intempestiva. Ao mesmo tempo, os empresários devem ser objetivos e assertivos em suas teses e jamais agirem de maneira protelatória.

VII – Conclusão

Por todo o exposto, conclui-se que o edital de licitação é o instrumento por meio do qual a Administração estabelece as regras do procedimento de aquisição pública. Quando o edital é questionado, o Pregoeiro ou Agente de Contratação deve receber e analisar as impugnações, mesmo que sejam intempestivas, em obediência ao princípio da autotutela, como já recomentou o TCU e amparado também nas diretrizes recomendadas pela jurisprudência do STF.